L'une des conditions essentielles pour immigrer dans le cadre du programme EB-5 destiné aux investisseurs est de prouver que les fonds d'investissement proviennent d'une source licite. L'investisseur EB-5 doit prouver la provenance licite des fonds au stade de la demande I-526 ou I-526E (la demande I-526 est déposée dans les dossiers EB-5 autogérés et la demande I-526E dans les dossiers EB-5 relevant d'un centre régional), qui constitue la première des trois étapes du processus d'immigration EB-5. Une fois la demande I-526 ou I-526E approuvée, l’investisseur EB-5 n’a plus à prouver à nouveau l’origine licite des fonds. Les types de documents à fournir pour prouver l’origine licite des fonds dépendent de la situation financière de chaque investisseur ; il n’existe donc pas de liste ou d’approche « universelle ».

Les directives de l’USCIS évoluent au fil du temps, et l’agence n’annonce généralement pas publiquement lorsque ses directives ont changé ; ce sont plutôt les avocats spécialisés en droit de l’immigration exerçant dans le domaine EB-5 qui déterminent où se situent les limites en adoptant différentes approches selon les dossiers de leurs clients. Par ailleurs, l’USCIS donne parfois un aperçu de sa réflexion dans des mémorandums de politique générale, lors de réunions avec les parties prenantes, de réunions publiques avec le directeur de l’USCIS et lors de réunions de liaison avec l’Association américaine des avocats spécialisés en droit de l’immigration. Néanmoins, malgré tout ce caractère secret et arbitraire, certaines lignes directrices générales peuvent être dégagées de la pratique. D’une manière générale, il est toutefois crucial pour l’investisseur EB-5 de faire appel à un avocat spécialisé en droit de l’immigration expérimenté dans le domaine EB-5, qui sait par expérience quels documents sont susceptibles de suffire à l’USCIS pour approuver la demande I-526 ou I-526E.

La source globale des fonds

Il est nécessaire de déterminer la source globale des fonds, en d’autres termes, comment ces fonds ont été initialement acquis. Une exception à cette exigence concerne les fonds hérités. L’USCIS n’a pas pour pratique d’exiger la preuve de la manière dont la personne ayant laissé l’héritage a initialement acquis ces fonds. En revanche, un don provenant d’un parent vivant ne constitue pas une exception, mais attire simplement l’attention sur la manière dont le donateur a acquis les fonds du don. Il est courant qu’un parent ou un grand-parent fasse don des fonds d’investissement à son enfant ou à son petit-enfant. De même, dans le cas d’un prêt, l’USCIS concentre son attention sur le prêteur afin de vérifier si les fonds du prêt ont été acquis légalement (sauf dans le cas des banques et autres établissements de crédit).

La personne qui a initialement gagné ces fonds doit fournir des preuves de la manière dont ils ont été acquis, qu’il s’agisse de revenus salariaux provenant d’un emploi, de revenus d’entreprise, de revenus d’investissement, d’un gain à la loterie, ou d’autres sources. Les pièces justificatives peuvent prendre la forme d’attestations d’emploi et de revenus délivrées par l’employeur. Dans le cas des chefs d’entreprise, il s’agit d’une preuve de l’existence de leur entreprise, d’une preuve de la propriété de l’entreprise par l’investisseur, des états financiers de l’entreprise pour les sept dernières années, ainsi que d’une explication sur la manière dont le chef d’entreprise a soit créé l’entreprise à partir de rien, soit racheté l’entreprise. Si le chef d’entreprise a racheté l’entreprise, il doit alors être démontré comment il a acquis les fonds nécessaires à ce rachat. De même, dans le cas de revenus d'investissement, l'investisseur doit justifier les revenus tirés de l'investissement et démontrer comment il a initialement obtenu les fonds nécessaires pour réaliser cet investissement.

L'USCIS attend de l'investisseur qu'il soumette ses déclarations fiscales personnelles des sept dernières années. Cela dit, l'absence de déclarations fiscales ou des revenus insuffisants sur ces déclarations ne sont pas rédhibitoires pour la demande I-526 ou I-526E. Si l'investisseur a gagné ces fonds dans un pays où il n'y a pas d'impôt sur le revenu des particuliers, il est alors possible d'expliquer et de justifier l'absence de déclarations fiscales personnelles pour cette raison. Si l'investisseur a acquis les fonds d'investissement il y a plus de cinq ans, et que les déclarations fiscales des sept dernières années ne font donc pas apparaître de revenus suffisants pour réaliser un investissement de 800 000 dollars, nous pouvons alors expliquer et documenter comment l'investisseur a acquis ces fonds il y a plus de sept ans, et indiquer où il les a conservés entre-temps.

Dans certains cas, l’investisseur EB-5 provient d’un pays où il existe un impôt sur le revenu des particuliers, mais où le gouvernement n’applique les lois fiscales que de manière sélective, et où de nombreux citoyens ne remplissent pas de déclaration d’impôt ou sous-déclarent systématiquement leurs revenus dans leurs déclarations ; dans ce cas, ces investisseurs EB-5 peuvent tout de même être éligibles, mais il devient nécessaire de fournir d’autres preuves convaincantes du montant réel gagné légalement par la personne, sur la base de relevés bancaires, de factures, de contrats, etc. Des responsables de haut niveau de l’USCIS ont déclaré par le passé que leur agence n’avait pas pour objectif de faire respecter les lois fiscales d’autres pays en vérifiant qu’un investisseur a bien payé ses impôts à l’étranger. Les approbations continues des demandes I-526 et I-526E pour les investisseurs EB-5 provenant de pays où le taux de conformité fiscale est faible, tels que la Chine et l’Inde, confirment que cette approche est toujours d’actualité à l’USCIS. Au contraire, l’USCIS considère que la déclaration des revenus dans les déclarations fiscales constitue un bon indicateur, bien que non concluant, du fait que ces revenus ne proviennent pas d’activités criminelles, puisque les activités criminelles majeures telles que le trafic de drogue, le racket, le prêt usuraire, etc., impliquent généralement l’utilisation d’argent liquide qui ne circule pas par les canaux bancaires habituels et n’est pas déclaré dans les déclarations fiscales. L’USCIS recherche toutefois des schémas de transactions pouvant indiquer un blanchiment d’argent. Toutefois, lorsque des preuves suffisantes sont fournies indiquant que l’investisseur tire des revenus suffisants d’une activité commerciale légitime ou d’autres activités lucratives pour réaliser un investissement de 800 000 dollars, l’USCIS approuve systématiquement la demande I-526 ou I-526E, même en l’absence de déclarations fiscales ou en présence de déclarations fiscales comportant des revenus sous-évalués.

Un investisseur EB-5 peut obtenir les fonds d’investissement par le biais de prêts, mais uniquement dans des conditions très spécifiques. Les actifs qu’un investisseur acquiert par le biais d’un don ou d’un prêt sont autorisés à condition que les fonds aient été : (i) donnés ou prêtés de bonne foi ; et (ii) n’aient pas été donnés ou prêtés dans le but de contourner les restrictions relatives aux sources de capitaux, y compris l’interdiction des produits provenant d’activités illégales. Une demande s’appuyant sur des fonds provenant d’un don ou d’un prêt doit inclure des preuves fournies par le donateur ou le prêteur (à l’exclusion des banques et autres établissements de crédit) démontrant que les fonds ont été acquis légalement.

L’une des exigences documentaires quelque peu obscures du programme EB-5 est la suivante :

Des copies certifiées conformes de tout jugement ou de toute preuve relative à toutes les actions civiles ou pénales gouvernementales en cours, aux procédures administratives gouvernementales et à toute action civile privée (en cours ou non) impliquant des condamnations pécuniaires à l’encontre du demandeur, prononcées par un tribunal aux États-Unis ou à l’étranger au cours des quinze dernières années.

L'USCIS examine attentivement toute action en justice de ce type à l'encontre de l'investisseur afin de déterminer si celle-ci indique que l'investisseur a obtenu les fonds d'investissement en se livrant à des activités criminelles, ou s'il a acquis ces fonds en escroquant des personnes qui ont ensuite intenté des poursuites civiles contre lui.

Traçabilité des fonds depuis leur source jusqu’au compte du projet du centre régional

Après avoir documenté la manière dont l’investisseur a obtenu ses fonds d’investissement, il est généralement nécessaire de retracer le parcours des fonds depuis la source de l’investisseur jusqu’au compte séquestre ou au compte d’exploitation du centre régional. Si l’investisseur libère les fonds d’investissement provenant de la vente d’un actif tel qu’un bien immobilier, des actions, une entreprise, etc., il est alors nécessaire de documenter les fonds provenant de la vente de cet actif et de retracer leur parcours à travers tous les comptes par lesquels ils transitent avant d’aboutir sur le compte séquestre ou le compte d’exploitation du centre régional.

En principe, tout investisseur ayant acquis légalement des fonds suffisants pour réaliser un investissement EB-5 peut prétendre à l’immigration dans le cadre du programme EB-5. Cependant, comme pour beaucoup de choses dans la vie, « le diable est dans les détails ». L’investisseur EB-5 doit fournir une documentation suffisante, à la satisfaction d’un examinateur de l’USCIS, prouvant qu’il a bel et bien acquis les fonds d’investissement de manière légale. Il est essentiel pour la réussite de l’investisseur dans le processus d’immigration EB-5 qu’il fasse appel à un avocat spécialisé en droit de l’immigration, expérimenté dans le domaine de l’EB-5 et qui, fort de son expérience, comprend bien ce que les examinateurs de l’USCIS attendent et sont disposés à accepter comme documentation suffisante attestant de la provenance légale des fonds.