El Reglamento EB-5 del USCIS es invalidado (por ahora) por un tribunal federal
Como si no hubiera suficiente drama en torno al Programa de Inversionistas Inmigrantes EB-5 (el "programa EB-5 del centro regional"), con la inminente caducidad del programa que llega el 30 de junio de 2021, entonces, el 22 de junio de 2021, el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Norte de California decidió una demanda titulada: Behring Regional Center LLC v. Wolf et. al., (3:20-cv-09263-JSC), invalidando las "Regulaciones de Modernización EB-5" del USCIS del 24 de julio de 2019, que habían tenido el efecto de aumentar la cantidad de inversión mínima requerida a $900,000, el 21 de noviembre de 2019. (Para más detalles sobre los cambios en el programa EB-5 que surgieron de esas regulaciones, por favor haga clic aquí para ver mi artículo de blog sobre ese tema). Esta decisión judicial tiene efectos legales en todo Estados Unidos.
La base de esta demanda y de la sentencia fue que el USCIS, que depende del Departamento de Seguridad Nacional de los Estados Unidos ("DHS"), puso en vigor estas regulaciones mientras el Secretario del DHS, Kevin McAleenan, estaba ejerciendo esa función como "Secretario en funciones del DHS" sin haber sido confirmado por el Senado de los Estados Unidos. Dado que el Secretario del DHS no había sido debidamente confirmado por el Senado de los Estados Unidos, el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Norte de California dictaminó que los reglamentos puestos en vigor bajo su autoridad no son válidos.
¿Cuál es el efecto de esta decisión?
Entre otras cosas, esto invalida el aumento de USCIS en las cantidades mínimas de inversión requeridas, en las Áreas de Empleo Específicas ("TEAs") de $500,000 a $900,000, y en las áreas no TEA de $1 millón a $1.8 millones. Además, esto invalida la delegación del USCIS a sí mismo, de la agencia estatal designada en cada estado por el gobernador de ese estado, de la autoridad para determinar qué áreas geográficas califican como TEAs.
¿Puedo presentar una petición I-526 basándome en esta decisión?
Aconsejo a los clientes que no presenten una petición I-526 basándose en esta decisión, ya que existen múltiples peligros al hacerlo.
Como se aplica al programa de centro regional EB-5, el programa estaba a punto de caducar dentro de los 8 días de la decisión, lo que significa que la inversión tendría que ser hecha y la petición I-526 tendría que ser presentada en o antes del 30 de junio de 2021, con el fin de tener una oportunidad de calificar sobre la base de una inversión de $ 500.000, que era el requisito en vigor antes de las "Regulaciones de Modernización" de USCIS. Como resultado, el inversionista y el abogado tendrían que haber preparado toda la documentación de la fuente de los fondos y estar ya a punto de presentar la petición I-526 con la documentación suficiente y adecuada de la fuente de los fondos. De lo contrario, si el inversor y el abogado presentaran sin la suficiente documentación de la fuente de los fondos, especialmente en una presentación denominada barebone/placeholder, el USCIS podría denegar el caso sin ni siquiera emitir una solicitud de pruebas o una notificación de intención de denegación, que normalmente daría al inversor y al abogado la oportunidad de presentar pruebas de la fuente de los fondos más adelante.
El USCIS podría responder apelando la decisión ante el Tribunal Federal de Apelaciones del Noveno Circuito y obteniendo una orden judicial contra la decisión del Tribunal de Distrito, lo que tendría el efecto de volver a imponer las regulaciones, mientras que el USCIS curaría el problema simplemente volviendo a pasar por el proceso de notificación y comentarios públicos, que se requiere para la implementación o reimplementación de las regulaciones federales, con las mismas regulaciones, aunque ahora bajo la autoridad válida del Secretario del DHS de Biden, Alejandro Mayorkas, que ya ha sido confirmado por el Senado.
El Congreso puede y probablemente resolverá el problema reimponiendo los cambios impuestos por las regulaciones del USCIS a través de su propia legislación de extensión, ya que el USCIS había impuesto las regulaciones a instancias y con la aprobación de miembros influyentes del Congreso como los senadores Chuck Grassley y Patrick Leahy, que son los patrocinadores del proyecto de ley del Senado S.831, que es actualmente el único proyecto de ley ante el Senado para la extensión del programa de centros regionales EB-5. La influencia de estos senadores en el contexto del EB-5 queda confirmada por el hecho de que el único proyecto de ley de prórroga que tiene actualmente la Cámara de Representantes, el HR.2901, es idéntico al S.831.
¿Puede cualquier proyecto actual, que se estableció como una oferta de unidades de inversión que requieren una inversión de 900.000 dólares, ofrecer válidamente unidades de inversión a 500.000 dólares cuando otros inversores en el proyecto ya han presentado peticiones I-526 (o el centro regional tal vez presentó una petición I-526 ejemplar) sobre la base de las unidades de inversión que requieren una inversión de 900.000 dólares? El USCIS podría denegar posteriormente la petición I-526 del inversor que invirtió 500.000 dólares, alegando que ese inversor no invirtió la totalidad de la inversión requerida de 900.000 dólares, según los términos del proyecto de inversión, y por lo tanto la petición I-526 no era aprobable cuando se presentó, lo que significa que el importe de la inversión no podía completarse hasta los 900.000 dólares para resolver el problema.
Es importante tener en cuenta que el programa EB-5 estándar, basado en la inversión en un negocio, no bajo un centro regional, con creación directa de empleo es un programa permanente, que no caducó el 30 de junio de 2021. El Reglamento de Modernización del USCIS se aplicó igualmente al programa EB-5 estándar, por lo que su invalidación también se aplica al programa EB-5 estándar. Sin embargo, antes de apresurarse a calificar bajo el programa EB-5 estándar, debe considerar que los negocios autónomos que califican bajo el programa EB-5 estándar suelen tardar meses e incluso años en establecerse. Además, el USCIS es igual de exigente con respecto a la documentación de la fuente de los fondos en estos casos que en los casos del centro regional EB-5. Los puntos anteriores 2-4 se aplican también al programa EB-5 estándar, ya que el USCIS y el Congreso pretenden volver a imponer los requisitos que el Reglamento de Modernización del USCIS había impuesto antes de la decisión del Tribunal de Distrito de EE.UU. para el Distrito Norte de California. Por lo tanto, un inversionista EB-5 tendría que estar en las etapas finales de la creación de la empresa y la recopilación de la documentación de la fuente de fondos con el fin de presentar una petición I-526 en el breve período de tiempo antes de que los requisitos en virtud del Reglamento de Modernización de USCIS sean reimpuestos por el Congreso a través de su legislación para ampliar el programa de centro regional EB-5.
Al final, la invalidación de las "Regulaciones de Modernización del EB-5" del USCIS es más una nota histórica interesante que una oportunidad viable para evitar tener que inmovilizar 400.000 dólares adicionales para inmigrar bajo el programa EB-5. Una observación final de mi experiencia con el USCIS es que son una agencia que buscará todas las formas posibles para negar el caso de alguien que trate de ser creativo y esquivar las reglas del USCIS, ya que el USCIS está acostumbrado a hacer cumplir sus reglas e interpretaciones a los solicitantes y tener la última palabra.