Le règlement EB-5 de l'USCIS est invalidé (pour l'instant) par un tribunal fédéral
Comme s'il n'y avait pas assez de drame autour du programme EB-5 Immigrant Investor (le " programme EB-5 des centres régionaux "), avec l'expiration imminente du programme le 30 juin 2021, puis, le 22 juin 2021, le tribunal de district des États-Unis pour le district nord de la Californie a décidé d'un procès intitulé : Behring Regional Center LLC v. Wolf et al..., (3:20-cv-09263-JSC), en invalidant les " EB-5 Modernization Regulations " de l'USCIS du 24 juillet 2019, qui avaient eu pour effet d'augmenter le montant de l'investissement minimum requis à 900 000 dollars, le 21 novembre 2019. (Pour plus de détails sur les changements apportés au programme EB-5 par ces règlements, veuillez cliquer ici pour consulter mon article de blog sur ce sujet). Cette décision de justice a un effet juridique sur l'ensemble des États-Unis.
Cette action en justice et cette décision reposent sur le fait que l'USCIS, qui relève du ministère américain de la sécurité intérieure ("DHS"), a mis en œuvre ces règlements alors que le secrétaire du DHS, Kevin McAleenan, occupait cette fonction en tant que "secrétaire intérimaire du DHS" sans avoir été confirmé par le Sénat américain. Le secrétaire du DHS n'ayant pas été confirmé en bonne et due forme par le Sénat des États-Unis, le tribunal de district des États-Unis pour le district nord de la Californie a jugé que les règlements entrés en vigueur sous son autorité n'étaient pas valides.
Quel est l'effet de cette décision ?
Entre autres choses, cette décision invalide l'augmentation par l'USCIS des montants minimums d'investissement requis, dans les zones d'emploi ciblées ("TEA") de 500 000 à 900 000 dollars, et dans les zones non TEA de 1 million à 1,8 million de dollars. En outre, cela invalide la délégation par l'USCIS, de l'agence d'État désignée dans chaque État par le gouverneur de cet État, de l'autorité de déterminer quelles zones géographiques sont qualifiées de TEA.
Puis-je déposer une pétition I-526 sur la base de cette décision ?
Je conseille à mes clients de ne pas déposer une pétition I-526 sur la base de cette décision, car cela présente de nombreux dangers.
En ce qui concerne le programme EB-5 des centres régionaux, le programme était sur le point d'expirer dans les 8 jours suivant la décision, ce qui signifie que l'investissement devrait être fait et la pétition I-526 devrait être déposée au plus tard le 30 juin 2021, afin d'avoir une chance de se qualifier sur la base d'un investissement de 500 000 $, ce qui était la condition en vigueur avant les "Modernization Regulations" de l'USCIS. Par conséquent, l'investisseur et son avocat doivent avoir préparé tous les documents relatifs à l'origine des fonds et être sur le point de déposer la pétition I-526 avec une documentation suffisante et appropriée de l'origine des fonds. Dans le cas contraire, si l'investisseur et l'avocat déposent une demande sans documentation suffisante sur l'origine des fonds, en particulier dans le cas d'une demande dite "barebone/placeholder", l'USCIS peut refuser le dossier sans même émettre une demande de preuves ou un avis d'intention de refus, ce qui donnerait normalement à l'investisseur et à l'avocat la possibilité de soumettre des preuves de l'origine des fonds ultérieurement.
L'USCIS pourrait répondre en faisant appel de la décision auprès de la Cour d'appel fédérale du neuvième circuit et en obtenant une injonction contre la décision de la Cour de district, ce qui aurait pour effet de réimposer les règlements, tandis que l'USCIS remédierait au problème en repassant simplement par le processus d'avis et de commentaires publics, qui est requis pour la mise en œuvre ou la réimplémentation des règlements fédéraux, avec les mêmes règlements, bien que maintenant sous l'autorité valide du secrétaire du DHS de Biden, Alejandro Mayorkas, qui a déjà été confirmé par le Sénat.
Le Congrès peut et va probablement résoudre le problème en réimposant les changements imposés par la réglementation de l'USCIS via sa propre législation d'extension, puisque l'USCIS avait imposé la réglementation à la demande et avec l'approbation de membres influents du Congrès tels que les sénateurs Chuck Grassley et Patrick Leahy, qui sont les parrains du projet de loi S.831 du Sénat, qui est actuellement le seul projet de loi devant le Sénat pour l'extension du programme EB-5 des centres régionaux. L'influence de ces sénateurs dans le contexte des EB-5 est confirmée par le fait que le seul projet de loi d'extension actuellement devant la Chambre des représentants, HR.2901, est identique à S.831.
Est-ce qu'un projet actuel, qui a été mis en place comme une offre d'unités d'investissement nécessitant un investissement de 900 000 $, peut valablement offrir des unités d'investissement à 500 000 $ lorsque d'autres investisseurs dans le projet ont déjà déposé des pétitions I-526 (ou le centre régional a peut-être déposé une pétition I-526 exemplaire) sur la base des unités d'investissement nécessitant un investissement de 900 000 $ ? L'USCIS pourrait ultérieurement rejeter la pétition I-526 de l'investisseur qui a investi 500 000 dollars, au motif que cet investisseur n'a pas investi la totalité de l'investissement requis de 900 000 dollars, selon les termes du projet d'investissement, et que la pétition I-526 n'était donc pas approuvable au moment de son dépôt, ce qui signifie que le montant de l'investissement ne pourrait pas être porté à 900 000 dollars afin de résoudre le problème.
Il est important de noter que le programme EB-5 standard, basé sur l'investissement dans une entreprise, non sous l'égide d'un centre régional, avec création directe d'emplois, est un programme permanent, qui n'a pas pris fin le 30 juin 2021. Les règlements de modernisation de l'USCIS s'appliquaient également au programme EB-5 standard, et leur invalidation s'applique donc également au programme EB-5 standard. Toutefois, avant de vous précipiter pour vous qualifier dans le cadre du programme EB-5 standard, vous devez tenir compte du fait que les entreprises autonomes qui se qualifient dans le cadre du programme EB-5 standard prennent généralement des mois, voire des années, à se mettre en place. En outre, l'USCIS est tout aussi exigeant en ce qui concerne la documentation relative à la source des fonds dans ces cas que dans les cas de centres régionaux EB-5. Les points 2 à 4 ci-dessus s'appliquent également au programme EB-5 standard, puisque l'USCIS et le Congrès chercheront à réimposer les exigences que les règlements de modernisation de l'USCIS avaient imposées avant la décision du tribunal de district américain du district nord de Californie. Par conséquent, un investisseur EB-5 devrait être dans les dernières étapes de la mise en place de l'entreprise et de la collecte des documents relatifs à la source des fonds afin de déposer une pétition I-526 dans la brève période de temps avant que les exigences des règlements de modernisation de l'USCIS ne soient réimposées par le Congrès par le biais de sa législation visant à étendre le programme EB-5 des centres régionaux.
En fin de compte, l'invalidation des "EB-5 Modernization Regulations" de l'USCIS est plus une note historique intéressante qu'une opportunité viable d'éviter d'avoir à immobiliser 400 000 dollars supplémentaires pour immigrer dans le cadre du programme EB-5. Une dernière observation tirée de mon expérience avec l'USCIS est qu'il s'agit d'une agence qui cherchera par tous les moyens à rejeter le dossier d'une personne qui tente d'être créative et de contourner les règles de l'USCIS, puisque l'USCIS a l'habitude d'appliquer ses règles et interprétations aux demandeurs et d'avoir le dernier mot.